国家税务总局公告2011年第39号 国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告

　【张伟解读】39号公告将转让限售股的企业所得税纳税义务人限定在办理法律变更手续的企业，结合本文件第二条和第三条理解，在纳税人问题上，税法只承认在证券登记结算机构登记的企业为企业纳税人，即更加注重法律形式。

　　两壶酒钟斐—
　　企业代个人持有的限售股，实务中很难区分。公告采用了形式重于实质的原则，便于操作。企业代持个人限售股处置，不论盈亏，都按自有资产出售处理，转付给实际所有人的金额不得扣除;同时实际所有人也不用扣缴个人所得税。实际上是把个税所得税变成了企业所得税。企业所得税基本税率为25%，财产转让个人所得税税率为20%，一般情况下企业所得税税率较高。也有特殊情况，比如国家重点扶持的高新技术企业优惠税率为l5%。
　　值得注意的是，这里还有营业税的问题。根据《财政部 国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)第一条规定：“对个人(包括个体工商户和其他个人)从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税。而正因为企业代个人持有的限售股，实务中很难区分实际所有人是否为个人，而出售人为代个人持有的限售股的企业，因此还应按“金融保险业”税目缴纳营业税。
　　比如企业A(居民纳税人)代个人持有的限售股100万元股，原值1元/股，2X11年6月1日出售价为6元/股(不考虑其他税费)。应缴“金融保险业”营业税为，(100*6-100*1)*5%=25万元;企业所得税限售股转让所得为，(100*6-100*1-25)=475万元，所得税费用475*25%=118.75万元。转付余额，100*6-100*1-25-118.75=356.25万元，不再缴纳个人所得税。
　　如果转付余额低于356.25万元，即有手续费，那么企业所得税限售股转让所得不变，手续费收入已经包含在限售股转让所得中，无须确认应纳税所得额，实际所有人同样不用再缴纳个人所得税。

　　两壶酒钟斐—
　　企业代个人持有的限售股，如果能够区分实际所有人为个人，那么，第一，根据《财政部 国家税务总局关于个人金融商品买卖等营业税若干免税政策的通知》(财税[2009]111号)第一条规定暂免征收营业税;第二，代持股企业不视同转让限售股，不计算该限售股转让所得，个人出售限售股，按照《财政部 国家税务总局 证监会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的通知》(财税[2009]167号)规定，计算个人所得税。
　　按上例，如果经依法院裁定，通过证券登记结算，公司企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下，则计算个人所得税为(100*6-100*1)*20%=100万元元，税负差异为：25+118.75-100=43.75万元元。

　  【张伟解读】第一，39号公告中的“代持股”政策只适用于股改限售股，目的是解决历史遗留问题。
　　目前我国的限售股分为“股权分置改革限售股(股改限售股)”、“新股限售股”、“增发限售股”。39号公告中的代持股政策只限定于“因股权分置改革造成的限售股”。
　　在2005年之前，中国股市处于股权分置状态，上市公司股票分为流通股和非流通股，非流通股不允许上市交易，但是可以协议转让，2005年4月29日，中国证监会正式启动股权分置改革试点，即通过非流通股股东向流通股股东支付对价的方式，购买“流通权”，非流通股就变为了流通股股份，这些非流通股股份转化的流通股均有一定的限售期，称之为股权分置改革限售股(简称股改限售股)，至2006年12月，股权分置改革基本完成。
　　股权分置改革前，由于监管限制，一些个人投资者往往通过法人企业代持的方式购买非流通股，形成“代持股”现象。在实践中，除了代持股改限售股外，新股限售股也可能有代持股现象，39号公告代持股政策将范围限定在是“股权分置改革造成的限售股”的代持股问题。如果不是因为股权分置改革原因形成的限售股，不能适用该条款。
　　第二，原则上“代持股”的纳税人确认为法律意义上的持股人，对税后转付额不再重复缴纳个人所得税。
　　为了征管的便利，虽然实质是个人出资的代持股，但是39号公告仍然将纳税人定为法律意义上的持股人，以企业作为纳税人，注重了法律形式，但同时也考虑了“代持股”的业务本质，对转付额不再缴纳个人所得税。
　　例如，张先生1998年以100万元交付给M公司用以购买非流通股，M公司属于代持股公司。2009年，M公司将限售股转让，取得2000万元收入。
　　第一步，M公司缴纳企业所得税：2000万*85%*25%=425万元。
　　第二步，M公司将剩余的1575万元交付给实际出资人张先生。张先生以原来的100万元获取了1575万元的收入，此时不再缴纳个人所得税。
　　以上措施，其实是对“代持股”这种股权分置改革过程中出现问题的临时解决措施，即部分承认了代持股实际是个人委托企业交易的本质，但是为了征管的便利对该项所得缴纳企业所得税，即按照法律形式来征税。这种解决方法，既不完全按照业务实质，只对个人缴纳个人所得税，又不完全遵循法律表面形式，企业缴纳一道企业所得税，个人再缴纳一道个人所得税，从而形成重复纳税。
　　再次强调的是，39号公告代持股的解决方案，只适用于股权分置改革原因形成的代持限售股，对新股ipo限售股应该按照一般的法律形式纳税。例如，沸沸扬扬的平安保险事件中，平安保险的员工通过新豪时公司、景傲实业公司持有本公司股票，由于平安保险2007年上市，2010年限售股解禁，这里的代持股不属于“因股权分置改革”原因造成的代持股，因此即使延展到39号公告发布依然不能运用该文件，只缴纳一道企业所得税，当然平安保险通过企业迁移到西藏的办法，已经部分解决了重复征税问题。
　　第三，法院裁定、判决等原因的限售股过户，不视同转让。
　　在39号公告下发之前，为了避免税务机关按照法律表面形式，对代持股公司征收一道企业所得税，在公司将税后余额转付给实际投资人时，再缴纳一道个人所得税的重复纳税。部分代持股公司，通过法院判决、裁定等方式，将证券过户到了个人名下，恢复了业务的本来面目，个人再转让时，只缴纳一道个人所得税，公司在股权变更时，承认了“实质重于形式”，对股权的变更不认为是转让，不缴纳企业所得税。需要注意的是，这里的“不视同转让”，依然指的是“因股权分置改革原因形成的限售股”。其他原因形成的所谓代持股，税法依然尊重法律形式。
　　例如，2011年3月成都慧旭科技强制清算，通过法院将其持有的东软集团股票过户到102名自然人股东的行为，由于不属于股权分置改革原因造成的“代持股”，因此不能适用39号公告，应该按照财税[2009]60号文件的一般规定纳税。
　　第四，无法提供成本的限售股，参照个人转让限售股政策将成本核定为收入的15%。
　　由于股权分置改革之前购入的限售股，时长日久，有时无法提供企业购买股票的原始价格，而证券公司在技术完备前，也无法对限售股进行有效的区分，因此财税[2009]167号文件对个人转让限售股的成本核定为股权转让收入的15%，39号公告参照个人转让限售股政策也规定限售股成本按照转让收入的15%核定，企业所得税与个人所得税限售股转让政策保持了一致。

　　两壶酒钟斐—
　　企业在限售股解禁前转让限售股所得税税务处理和第二条规定基本是一样的。限售股在解禁前已签订协议，可能无法直接变更到实际所有人名下的，而形成代持。唯一不同的是实际所有人可能是企业，是企业所得税纳税人。
　　假设企业A，持有的限售股100万元股，原值1元/股，解禁前2X11年4月1日以5元/股(不考虑其他税费)签订协议转让给企业B，转让方未直接变更到实际所有人名下，形成代持限售股。应缴“金融保险业”营业税为，(100*5-100*1)*5%=20万元，企业所得税限售股转让所得为，(100*5-100*1-20)=380万元，所得税费用380*25%= 95万元。
　　2X12年1月1日企业A将代持限售股以6元/股出售(不考虑其他税费)，应缴“金融保险业”营业税为(100*6-100*5)*5%=5万元;企业所得税限售股转让所得为，(100*6-100*5-5)=95万元，所得税费用95*25%= 23.75万元。转付给有受让方(企业B)余额100*1-5-23.75= 76.25万元，受让方(企业B)不用再缴纳企业所得税。

  　【张伟解读】在对限售股检查过程中，经常发现企业在限售股解禁前多次协议转让持有的限售股股票，但是股票不在证券登记结算机构过户。例如，A公司持有M公司限售股股票10万股，购买成本为10万元，因资金需要协议转让给B公司，作价500万元，B公司又作价700万元卖给了C公司，两次转让均未在证券登记结算机构过户。限售股解禁后，A公司将限售股抛售，取得收入1000万元。上述征税理论上可以采取两种方式：
　　第一，按照“实质重于形式”原则，每个环节均缴纳税款。
　　A公司转让限售股股票给B公司所得：500-10=490(万元)
　　B公司转让限售股股票给C公司所得：700-500=200(万元)
　　C公司转让限售股股票所得(A公司过户)：1000-700=300(万元)
　　三道环节合计所得为490+200+300=990(万元)
　　第二，按照“法律形式重于经济实质”便于征管的原则，只认可法律意义上的限售股转让。
　　A公司转让限售股所得：1000-10=990(万元)
　　A公司将纳税后的余额转付给C公司时，由于A公司已经就990万元所得全部纳税，因此C公司不再纳税。
　　在理论上，以上两种方式纳税的结果是相同的，但是对每个环节征收企业所得税，征管难以操作，因此国税函[2010]79号文件就明确规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现，39号公告再次重申了这一原则，即税法不承认没有办理法律过户的限售股交易，而是严格按照法律形式纳税。
　　实践中，一般而言限售股转让不会有股权转让损失问题，如果实际出现这种情况，那么上述案例中承担股权转让所得纳税的A公司，根据所得与损失相对称的原则，也应该允许就股权转让损失在企业所得税前扣除。